摘要：新《消防法》自2009年5月1日实施以来，对推动消防工作和改进消防执法起到了巨大作用，针对《消防法》行政处罚实施主体、行政处罚相对人在法理上的不够明确等情况，本文对新《消防法》在行政处罚中存在的法理缺陷提出了改进机制以及新的消防行政理念。

?关键词：消防法行政处罚 法理缺陷

消防行政处罚是公安消防部门的一项重要工作。消防行政处罚实施水平的高低不仅直接影响到消防法律法规的贯彻落实，更重要的是影响到全社会整体消防安全的状况。我国消防法律已日臻完善，消防行政处罚的合理化状况有了很大的改善，依法办事的法律意识有了明显的增强，消防行政处罚执法水平有了很大的提高。但由于消防行政处罚执法范围广，涉及面大，执法活动难度较大。1行政处罚概述

行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人（即公民、法人或其他组织）所给予的行政制裁①。一般认为，行政处罚的法律特征具有如下几个方面：

?1.1行政处罚由特定的行政主体作出

这就是说，行政处罚是由行政主体作出的一种行为，而不是行政相对人的行为。行政处罚权只归属于行政主体一方，任何行政相对人都不拥有行政处罚权。但也不是任何行政主体均有行政处罚权，只有经法律法规明文规定拥有行政处罚权的行政主体才能在其权限范围内实施行政处罚。

1.1.1行政处罚是行政主体针对行政相对人做出的

行政处罚是行政主体针对违反行政管理秩序的相对人的一种处罚，而不是行政主体对行政主体，或行政主体对行政人的一种处罚。从这种意义上说，行政处罚是违反行政管理秩序的相对人的一种法律责任，而不是行政主体的法律责任。

1.1.2行政处罚是对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪行为的制裁

这是说：首先，行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序行为的制裁，而不是对违反其他法律秩序行为的制裁，这使做为行政制裁的行政处罚与民事制裁相区别；其次，行政处罚所制裁的违反行政管理秩序的行为必须是尚未构成犯罪的行为，如果违反行政管理秩序的行为已经上升为犯罪，那就不再是行政处罚而是刑事制裁的问题了。

行政处罚具有一定的惩罚性，这一特点使其同行政强制措施相区别：行政处罚的实施具有惩戒的目的，而行政强制措施的实施目的则带有义务性质。

学术界认为，行政主体在实施行政处罚的过程中应当遵循如下原则：

1.2行政处罚法定原则

在我国的行政处罚法第3条中规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”应当说，这是对行政处罚法定原则最为直接的法律明文规定。依据这一规定，行政处罚的实施主体及其职权是法定的，以及必须由法律、法规和规章规定；行政处罚的种类是法定的必须由法律和法规规定；行政处罚的依据是法定的。

处罚法定原则是行政合法原则在行政处罚领域中的具体体现，是现代法治社会建设的必然要求。行政法定原则要求行政主体在实施行政行为时，应当严格遵照相关的法律法规规定，必须有法定的职权。这一原则反映在行政处罚领域之中便是处罚法定原则，即要求行政主体在对行政相对人实施行政处罚时，应当严格依照法律的相关规定，同时遵守法定程序，以切实保障行政相对人的合法利益。

1.2.1处罚公正、公开原则

行政处罚法第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的一句。”

由此可见，公正原则包括两个层面的内容：首先，实施行政处罚必须以事实为依据，坚持实事求是；其次，在实施行政处罚时，应当做到“过罚相当”，即决定行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第二，公正原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。“公正”作为行政执法的最高理念，既包括实体的公正，也包括程序的公正，是依法行政在行政处罚领域的重要体现。

公开原则则意味着行政处罚的一句及处罚的有关内容必须公开。

1.2.2相对人救济权利保障原则

我国行政处罚法第6条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。”这一规定赋予了被处罚人对行政主体实施的行政处罚，拥有获得救济的权利，包括陈述权、申辩权、申请行政复议权、提起行政诉讼权和获得行政赔偿权等。

1.2.3法律责任不能替代原则

即公民、法人或其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，还应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替民事责任和刑事处罚。

2《消防法》行政处罚机制概述

有关公安机关消防机构的行政处罚权限主要规定于《中华人民共和国消防法》之中。上一版的《消防法》是于1998年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，自1998年9月1日起实施的。该法第二条规定：“”第四十三条规定：“机关、团体、企业、事业单位违反本法的规定，未履行消防安全职责的，责令限期改正；逾期不改正的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者处警告。”；“营业性场所有下列行为之一的，责令限期改正；逾期不改正的，责令停产停业，可以并处罚款，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚款：

2.1对火灾隐患不及时消除。

2.1.1不按照国家有关规定，配置消防设施和器。

2.1.2不能保障疏散通道、安全出口畅通的。

在设有车间或者仓库的建筑物内设置员工集体宿舍的，依照第二款的规定处罚。

”这一规定对公安机关消防机构的行政处罚作出了初步规定。

新的《中华人民共和国消防法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2008年10月28日修订通过，于2009年5月1日起施行。新《消防法》将行政处罚具体内容规定在第六章法律责任之中，如该法在第五十八条中规定：违反本法规定，有下列行为之一的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：

2.2依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格，擅自施工。

2.2.1消防设计经公安机关消防机构依法抽查不合格，不停止施工的。

2.2.2依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的。

2.2.3建设工程投入使用后经公安机关消防机构依法抽查不合格，不停止使用的。2.2.4公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的。

建设单位未依照本法规定将消防设计文件报公安机关消防机构备案，或者在竣工后未依照本法规定报公安机关消防机构备案的，责令限期改正，处五千元以下罚款。”

对于行政处罚实施主体问题，新《消防法》在第七十条当中规定：“本法规定的行政处罚，除本法另有规定的外，由公安机关消防机构决定；其中拘留处罚由县级以上公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定决定。”由此表明，消防法所确认的行政处罚实施主体主要是公安机关消防机构，对于有关限制人身权利的处罚则由县级以上公安机关依照相关法律法规实施。此外，新《消防法》第70条第五款规定：“责令停产停业，对经济和社会生活影响较大的，由公安机关消防机构提出意见，并由公安机关报请本级人民政府依法决定。本级人民政府组织公安机关等部门实施。”

新《消防法》的上述规定以明确了人民政府，县级以上公安机关以及公安消防机关相互之间的职权划分标准，即分别是对经济和社会生活影响较大的责令停产停业处罚，拘留处罚以及其他行政处罚。

3《消防法》行政处罚机制所存在的缺陷

虽然2008年刚刚修订的《消防法》对于消防领域的行政处罚做出了较为明确的规定，在一些方面的规定依然并不完善，主要体现在以下另个方面：

3.1行政处罚实施主体职权界限上的争议

对于《消防法》领域的行政处罚主体，学术界一直有较大争议。这一争议主要集中在原先《消防法》第51条，也就是新《消防法》第70条第五款的规定：“责令停产停业，对经济和社会生活影响较大的，由公安机关消防机构提出意见，并由公安机关报请本级人民政府依法决定。本级人民政府组织公安机关等部门实施。”

既然《消防法》所确定的行政处罚主体包括公安消防机关、公安机关以及当地人民政府,那么三者的权力范围如何界定？三者的关系如何划分？权力主体的职责界定关系着处罚程序的执行和法律责任的承担，从这个角度来说，这是法律首先应予以明确的问题。但是，《消防法》的规定明显过于笼统。

对此，学术界存在较大争议。有学者主张，《消防法》领域的行政处罚主体包括公安消防机构，公安机关以及人民政府；而有的学者认为上述观点过于宽泛，应当予以必要的限制，他们认为实施主体包括公安消防机构及公安机关，而并不包括人民政府。这一争论牵涉到相关主体的权限问题，也即新《消防法》第70条的规定过于模糊而不具体，以至于在学理与实践中遇到较大分歧。

例如2010年8月5日，新昌县消防大队处理的浙江恒通机械有限公司未进行消防设计备案处罚一案，该公司为新昌最大的机械零件生产公司，与新昌其他的一些机械加工单位都有着密切的合作关系，大队在处理浙江恒通机械有限公司未进行消防设计备案时，就遇到了如果对该公司进行责令停产停业，那就会对新昌的经济和社会生活产生较大的影响，但是该单位的处罚是由消防大队进行处理，而如果要进行责令停产停业必须要由公安机关消防机构提出意见，并由公安机关报请本级人民政府依法决定，本级人民政府组织公安机关等部门实施。

如前所述，行政法定原则贯穿于行政法运行始终，它要求行政主体在行使行政职权时，必须要有法定授权。具体到行政处罚领域，行政处罚的实施主体在做出行政处罚决定时，必须由相关的法律、行政法规和规章对主体及权限做出具体规定，以防止行政主体对行政权的滥用。而我国《消防法》对于消防领域行政处罚权限的规定过于模糊，不仅导致学术界对这一问题的争议较大，而且使得消防行政处罚在具体运行中出现了很多问题。由此可见，这一规定弊端较多。

3.2行政处罚的相对人不明确

新《消防法》的第70条规定：“责令停产停业，对经济和社会生活影响较大的，由公安机关消防机构提出意见，并由公安机关报请本级人民政府依法决定。本级人民政府组织公安机关等部门实施。”对于何为“对经济和社会生活影响较大”的情形，法律当中并没有明确规定。

重大的责令停产停业决定需“由公安消防机构报请当地人民政府依法决定”，那么何谓“重大的责令停产停业”呢？换句话说,重大停产停业的处罚对象如何界定呢?对此，《消防法》规定太过原则—凡是“对经济和社会生活影响较大的”责令停产停业，都应当作出重大的责令停产停业决定。但问题在于，这个“影响较大”的程度如何把握？

例如2012年1月18日新昌县消防大队处理的新昌县城关佛城大酒店未经消防安全检查擅自投入使用、营业一案，该大酒店位于新昌县大佛寺风景区内，是唯一的一家酒店，如果关闭对新昌的经济影响较小，但会对前来的游客产生较大的影响，因此“责令停产停业，对经济和社会生活影响较大的，由公安机关消防机构提出意见，并由公安机关报请本级人民政府依法决定。本级人民政府组织公安机关等部门实施”中的，这个“影响较大”的程度如何把握法律中没有明确规定。

旧《消防法》的相关规定也有这样的问题，而《消防法》的修订未能对这个问题进行解决。这样的规定“会使得决定主体的自由裁量权过大，实践中会助长‘人情决断’这样的暗箱操作。”从法理上而言，这一规定也出现了规定不明的缺陷，违背了行政处罚法定原则的要求。“对经济和社会生活影响较大”之语本身就具有模糊性和不确定性。新《消防法》在行政相对人规定上的不明确性，无疑给相关部门行使行政处罚权增加了不小难度，在事实上加大了行政机关自由裁量权过度膨胀的可能性，对于消防法治的发展极为不利。

因此在今后应当对此做出明确的规定，以对消防领域行政处罚对象做出必要的限制，防止行政主体在实施行政处罚滥用自由裁量权。

正如有的学者指出的那样：“无固定内容的标准和一般性条款势必导致行政自由裁量向‘目的性或政策导向’转变。自由裁量权的“自由”是指，执法部门可以针对具体情况做出具体处罚，避免在遇到问题时搞机械化的“一刀切”，损害受罚者的权利。不过，如果“自由”由执法部门完全掌握，把本该酌情处理的“裁量权”，变成方便一己私利而为的“自由权”，则自由裁量权也就失去了意义。

由此可见，如上讨论的问题可归结为如下两点：第一，公安机关消防机构是否有权对违反《消防法》的行为行使行政处罚权—即法律究竟将行政处罚权赋予了哪个主体？第二，《消防法》规定，“停产停业对经济和社会生活影响较大的，当地公安消防部门，要报当地人民政府批准”，也就是说所谓“影响较大”的消防行政处罚的决定主体是特殊的，而这种特殊性往往导致实践结果的巨大差异，由此提出的问题便是—如何界定“影响较大”？因此，如下对完善机制的讨论将从这两个方面进行。

???4机制的完善

对于我国消防行政处罚机制所存在的问题，笔者认为可以从以下角度对其进行改进：

4.1进一步明确各行政处罚实施主体的权限

行政权力的法制属性表明，行政权力来源于法律的授予，行政机关没有自己固有的权力，这种被授予的权力受到法律的制约。因此，法律法规应当对行政机关实施行政处罚的权限做出明确的规定。而如前文所述，我国的《消防法》在对行政主体的处罚权限规定得十分不明确，极有可能导致行政处罚权的滥用，不利于消防法制的建设。笔者认为，在今后的修改过程中，应当对公安消防机构，公安机关以及人民政府所各自拥有的处罚权限进行明确划分，以有利于行政处罚权的正确实施。

笔者认为，在今后对《消防法》的修改过程中，应该采取明确的“三元论”模式—公安消防机构、公安机关和当地人民政府在法律授权的范围内都有权决定对违反《消防法》的行为进行处罚。由此，笔者认为具体的权力分配模式应该按如下模式构建：原则上，对于一般违反消防法的行为，应该赋予公安消防机构以行政处罚决定权；对于违反消防法需要给予拘留处罚的行为，由公安机关直接以自己的名义作出处罚；对违反消防法需要给予责令停产停业处罚，且停产停业有可能对当地经济和社会生活造成较大影响的行为，由当地县级以上人民政府行使行政处罚决定权。很明显，由作为公安机关职能机构的公安消防机关实施具体的消防监管工作，是一种最为有效和经济的立法选择，而授权公安机关对违反消防法的行为作出拘留决定，则体现了法律慎用限制人身自由行政处罚措施的立法意图。

既然法律已经明确，重大的责令停产停业处罚决定由公安消防机构来执行，那么不妨进一步明确将那些针对违反消防法行为的一般行政处罚决定的执行权也赋予公安消防机构—即除了那些具有人身限制性的行政处罚执行权由公安机关行使外，其他的执行权都应专属于公安消防机构。这样不仅可以从制度上避免公安消防机构陷于“只决不执”的尴尬局面，而且更有利于熟悉情况的消防机构抓紧时机将火险隐患“扼杀在摇篮之中”。

4.2进一步明确行政处罚的相对人范围

在我国新《消防法》第70条对于“对经济和社会生活影响较大”的程度并没有明确的规定，而这一点对于处罚权行使以及行政主体的确定有着重要意义。因此，《消防法》的这一缺陷使得消防行政处罚的现实操作性大大降低。对此，笔者认为，对行政处罚相对人范围的明确，关键在于应当对“影响程度”进行明确的界定，这也是行政法治化的要求。

针对违反消防法的行为，有权责令其停产停业的行政主体包括当地人民政府,而政府行使该项权力的前提是这种责令停产停业的行政处罚对“当地经济和社会生活影响较大”，即所谓“重大的责令停产停业”。但法律并没有确定一个具有可操作性的标准来明确“重大”，正因为法律规定的模糊性使得实践中出现了紧急险情得不到公安消防机构及时处理的情况。比如，“2?15”吉林特大火灾的调查表明，正是因为中百商厦属于当地大型企业，经营规模大、职工多,有关部门就认为一旦责令其停产停业，将会造成部分从业人员的下岗或失业,从而产生一些社会不安定因素。据此，当地公安消防机构便将中百商厦的停产停业作为“对当地经济和社会生活有较大影响”的情况上报当地政府决定。一来耽误了防患时机，二来由于政府权衡角度的问题致使“责令停产停业”成为一席空话。笔者认为，《消防法》在行政处罚相关规定方面的修改应该考虑如何使“对经济和社会生活影响较大”这样的标准更具可操作性。笔者认为，需报请当地人民政府决定的“重大责令停产停业”行政处罚的构成要件应该包括两方面：第一，所谓“影响”的性质。该处罚的作出将对当地经济和社会生活产生影响。应该明确这种影响仅仅是指经济和社会生活方面的影响,不包括政治或文化方面的影响。第二，所谓“影响”的程度。这种影响应该是重大到足以妨碍相对区域内的正常社会运行，并且会造成处罚对象之外的利益主体的损失。比如责令供电企业停产停业，除了该企业的经营会受到影响外，还会造成用电单位或个人的重大损失，影响整个辖区内社会秩序的正常运行，因此可以认定是“重大”的，需报请人民政府决定。

目前有些地方的消防立法已在这方面进行了有益的探索，广东省、安徽省、四川省的消防条例或实施办法都对此作了列举性的规定。

?5消防行政理念的转变

归结起来，《消防法》在行政处罚规定方面的缺陷就在于其法律规定的模糊性。笔者认为，法律标准的模糊化使法治的自由价值受到了损害，使其处于一种不确定的法律状态中。行政的广泛范围、复杂多变的管理对象以及行政效率价值，不允许行政官员像司法官员那样从法律解释学的要求上来推敲这些模棱两可的词汇。法律标准模糊化导致自由裁量向“目的性”转变，这无疑会导致行政权力过大，自由裁量失控。如何消除这种“模糊化”，使消防行政处罚处于一种确定的状态中，正是本文的意旨所在。如何使行政权力得以适应现代社会行政效能化的需要，笔者认为，行政理念上的转变不亚于对法律进行修改。在现代行政理念中，廉洁与高效是行政管理追求的最高目标。但是，频繁发生的重大安全事故让我们不得不反思：除了廉洁和高效，在这个提倡以人为本的时代，我们的政府是不是应该将安全视为现代行政理念乃至最高目标的重要组成部分？试想一下，如果一个政府里面，对官员的要求不是简单地向财政预算最大化负责，不是简单地向一个城市的市容市貌建设负责，而最重要的是为公共安全负责，那么，一般的政府部门都会做出自己的选择：对高危单位的消防常规检查会更深入细致；对消防设施的投入会更到位；对消防隐患的消除会投入更大的人力与物力。